■文/全飞
所谓违章建筑，系指未经有批准权的行政主管部门审查批准，而擅自建造的建筑物。一般因以下违法行为而形成:
一、依法应经批准的建设项目未经有批准权的政府部门批准；
二、未办理建设工程用地批准手续；
三、建设项目未能取得建设规划许可证；
四、擅自变更建设工程规划。
违章建筑又大概分为两类：一类是违反了《城乡规划法》等法律强制规定，无成为合法建筑物可能的违章建筑，另一类是并未违反《城乡规划法》等法律强制规定，事后可通过补办手续，从而成为合法建筑的违章建筑。例如：深圳XX碧海花园，开发商擅自加建楼层、阳台一案，只要开发商补办相关审批手续，该楼盘既可成为合法建筑。
目前我国实践中对于未取“三证”即签订建设工程施工合同的效力问题的意见主要求以下三种：
一种意见认为，这种情形下所签订的施工合同无效。理由在于:首先，任何一个建设项目都要经历从立项、规划、用地、施工、销售直到竣工验收的审批登记程序。这些程序既相互独立又相互联系，而且有着严格的先后顺序，未办理前一审批手续，则后续的审批手续一般无法完成。由于未取得建设用地规划许可证、建设工程施工许可证的建筑工程属于违法建筑(正常情况下也无法取得土地使用权证，由此人们通俗地称呼这样的工程为"三无"工程)，以这样的建设内容为标的的建设工程施工合同，由于合同内容违法，合同当然也是违法的、无效的。其次，建设用地规划许可证是取得土地使用权的前提，没有它就不可能合法取得土地使用权，没有土地使用权相应地也就丧失了建设工程施工合同得以合法履行的基础，无法实现合同的根本目的。由此说明我国新《城乡规划法》关于建设用地规划许可证的规定属于效力性规范，没有取得建设用地规划许可证的施工合同应为无效合同。第三，换角度讲，没有取得建设用地规划许可证，意味着建设单位是在没有经过规划许可和取得土地使用权的土地上进行工程建设，这种行为无疑损害了社会公共利益，依照《合同法》第52条也应将此类合同归入无效合同之列。
而另一种意见则认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(一)》第九条规定：“依照合同法第四十四条第二款的规定，法律、行政法规规定合同应当办理批准手续，或者办理批准、登记手续才生效，在一审法庭辩论终结前当事人仍未办理批准手续的，或者仍然未办理批准登记手续的，人民法院应当认定该合同未生效。”因此，依法须经批准的建设项目未经批准、未取得建设用地审批的违章建筑的施工合同，属于效力待定合同。
第三种意见则认为，没有取得建设工程用地和规划许可手续的施工合同，并不必然无效。首先，我国《城乡规划法》第三十七条规定"在城市、镇规划区内以划拨方式提供国有土地使用权的建设项目，经有关部门批准、核准、备案后，建设单位应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门提出建设用地规划许可申请，由城市、县人民政府城乡规划主管部门依据控制性详细规划核定建设用地的位置、面积、允许建设的范围，核发建设用地规划许可证。建设单位在取得建设用地规划许可证后，方可向县级以上地方人民政府土地主管部门申请用地，经县级以上人民政府审批后，由土地主管部门划拨土地"。第三十八条规定，"以出让方式取得国有土地使用权的建设项目，在签订国有土地使用权出让合同后，建设单位应当持建设项目的批准、核准、备案文件和国有土地使用权出让合同，向城市、县人民政府城乡规划主管部门领取建设用地规划许可证"。第四十条规定:"在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证"。第64条规定，"未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设;尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款;无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款"。从我国《城乡规划法》的上述规定来看，这些规定应该属于行政管理性规定(管理型规范)，没有取得用地和规划许可手续的，建设单位应当承担相应的行政责任，并非导致施工合同无效。另外，《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律若干问题的解释(征求意见稿)》中曾规定:至起诉前发包方未办理建设用地审批手续、建设工程规划审批手续的，应当认定合同无效。但最终正式公布的司法解释列举的五种无效施工合同类型中却删去了这样的条文，可见最高人民法院对此也极为慎重。
因此对于这个问题，在没有法律或司法解释明确规定的情况下，目前尚无定论，但实践中倾向于后一观点的相对多一些。
毕竟，施工合同的内容是合同双方对项目施工中权利义务的约定，并不是对项目本身进行约定，项目是否违法与合同本身是否有效没有必然联系，即使工程违法并不影响合同本身的法律效力，当事人约定的标的违法并不等于建设工程施工合同的内容违法，因而不能作为认定为合同无效的依据。另一方面，施工合同的履行结果如何和合同本身的效力没有任何联系，合同的效力只能以合同签订时是否违反法律的强制性规定为依据来判断，不能因为合同履行过程而导致合同的效力发生变化。在我们的现实生活中，有很多房地产开发项目是采取合作开发或委托开发的名义进行，项目的相关手续包括土地使用权甚至可能根本就不在发包方名下，有些建设项目在没有取得政府相关许可或没有取得土地使用权时的情况下就签订了建设工程施工合同，然后边施工边审批。上述情形都有可能导致工程违法，当事人依法应受到相应的行政处罚是没有多少疑问的，但不能仅此认定双方签订的建设工程施工合同无效。基于此，对于建设单位没有取得建设用地规划许可证、建设工程规划许可证而签订的建设工程施工合同，也应当采取合同效力补正原则，在一定条件下成功补办手续的，应认定为有效，否则认定为无效，这样也许更符合我国当前社会的实际情况。比如《深圳市中级人民法院关于建设工程合同若干问题的指导意见》第2条规定，“人民法院受理的建设工程施工合同纠纷，在审理过程中，一方当事人以涉案工程未取得土地使用权或建设用地规划许可、建设工程规划许可主张合同无效的，在开庭前发包人仍未取得土地使用权及上述行政许可的，应认定施工合同无效;开庭前已经取得土地使用权及上述行政许可，但未取得施工许可的，应认定施工合同有效。”